【导言】

      判断真正的实际施工人可以从其是否通过转包、分包、挂靠形式承接工程施工、是否对工程项目实际投入资金、材料、劳力、是否最终承担成本等方面进行综合认定。

【案情简介】

      A公司与B公司就某社区综合服务楼建设项目签订了《建设工程施工合同》，蔡某主张：1、在投标、中标阶段即作为实际施工人参与了投标、中标，案涉项目所涉《投标文件》可以证实其为实际施工人。

      2.蔡某作为实际施工人负责案涉工程施工现场的全部作业；

      3.蔡某按照《建设工程施工合同》履行了承包人相应的合同义务。其按照《建设工程施工合同》的约定承担了违约责任、具体施工完成所有工程、选择施工作业队伍、发放工资、签订合同、购买材料及耗材、给现场施工人员购买价值1200万元的意外伤害保险和医疗保险等可以证实其履行了相应义务；

      4、B公司与其就案涉工程的结算事宜予以沟通证实其为实际施工人。

【法院审判】

      首先，案涉工程的合同相对人为A公司与B公司。蔡某主张其与B公司签订了书面的转包合同，但未提交证据予以证实，其现有证据不足以证实其为转包合同的承包人或违法分包合同的承包人，应承担举证不能的法律后果。

      其次，蔡某提交的有关金颐家园抹灰分项等合同载明其以B公司委托代理人身份与合同相对方签订合同。山东省临沂市中级人民法院（以下简称一审法院）认定，蔡某参与的部分分包合同的工程款或者劳务费的付款均由A公司承担。因此，蔡某以其签订合同为由主张其系实际施工人依据不足。

      再次，关于蔡某有无向王某借款160万元问题。蔡某主张其向王某借款160万元用于支付相应合同的工程款或者劳务费，B公司称上述160万元款项系其向王某所借并用于向施工班组支付工程款或劳务费，且已于2016年2月3日偿还王某借款本息。而蔡某提供的《收款条》载明的收款内容仅为利息449600元，亦无相应的转款凭证予以佐证。比较双方当事人提交证据的证明力，一、二审法院认定B公司向王某借款160万元用于向施工班组支付工程款或劳务费，且已向王某偿还本息，并无不当。

      第四，关于蔡某在案涉工程中投入资金问题。蔡某主张其作为实际施工人负责案涉整体工程施工现场的全部作业，主张其通过大量现金往来向案涉工程投入资金，但未提交充分证据予以证实，原审法院适用法律并无不当，故对蔡某再审申请不予支持。

【律师点评】

      一般来说，实际施工人包括转包合同的转承包人、违法分包合同的分承包人和外部挂靠关系中借用资质的单位或个人三种类型，实际施工人就是上述违法情形中实际完成了施工任务的单位或者个人。

实际施工人，一般具有以下基本特征：第一，实际施工人没有合法的合同基础，没有以自己的名义与发包人签订建设工程施工合同，而是名义承包人在与发包人签订合同后，通过违法转包、违法分包或者挂靠形式违法或违约的将工程交给“实际施工人”完成；

      第二，实际施工人需要对工程施工进行实质性的投入，包括但不限于投入资金、设备、人工、材料等，未对工程进行实际投入的人不是“实际施工人”。

      第三，实际施工人应当最终承担成本，实际施工人应当是工程项盈亏的最终承受者，“名义承包人”一般仅按照约定收取固定金额或固定比例的管理费，不承担经营风险。

【法律小贴士】  

     《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

      第12条  实际施工人的范围如何确定？《建工司法解释》中的实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。