【导言】

违法所得指行为人因违法行为所获得的利益，在违法行为既遂后清退违法所得的行为，可作为作出行政处罚时量罚的依据，但不影响违法所得金额的认定。

【案情简介】

      省市监局于2019年10月11日作出11号处罚决定：

    （一）关于变相提高标准收取管道流量费。鉴于杭天公司能认真配合检查，及时进行退款，并积极进行整改，实际已清退流量费11621697元，予以从轻处罚，未退还的742822元多收价款予以没收，处以违法所得12364519元百分之十的罚款计1236451.9元。

    （二）关于变相提高标准收取燃气服务费。鉴于杭天公司能认真配合检查，及时进行公告退款，并积极进行整改，予以从轻处罚，已清退燃气服务费89022元，未退还的多收价款1046154元予以没收，处以违法所得1135176元百分之十的罚款计113517.6元。

    （三）关于不按规定提供服务收取管输费。因杭天公司拒不按照规定退还多收价款，予以从重处罚，未退还的多收价款计686625.45元予以没收，处以违法所得686625.45四倍的罚款计2746501.8元。杭天公司不服，向省政府申请行政复议。省政府于2020年2月5日作出659号行政复议决定，维持省市监局于2019年10月11日作出的11号《处罚决定书》。

【法院审判】

      一审法院认为：一、关于省市监局是否具有作出被诉处罚决定的法定职权。

     《中华人民共和国价格法》第三十三条规定：“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”《价格违法行为行政处罚规定》第三条规定：“价格违法行为的行政处罚由价格违法行为发生地的地方人民政府价格主管部门决定；国务院价格主管部门规定由其上级价格主管部门决定的，从其规定。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”第七条规定：“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件，法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外。”第十四条规定：“上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。下级市场监督管理部门认为依法由其管辖的案件存在特殊原因，难以办理的，可以报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖。”据此，省市监局作为浙江省价格主管部门，具有对杭天公司的价格违法行为实施行政处罚的职权依据。

      二、关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，量罚是否适当。

    （一）关于变相提高标准收取管道流量费。《中华人民共和国价格法》第十二条规定：“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施。”第三十九条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿。”第四十一条规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。”《价格违法行为行政处罚规定》第九条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：……（六）采取分解收费项目、重复收费、扩大收费范围等方式变相提高收费标准的；……”第十六条规定：“本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。”第十七条第一款规定：“经营者有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条所列情形的，应当依法从轻或者减轻处罚。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……”发改价监〔2014〕1223号《国家发展和改革委员会关于印发〈规范价格行政处罚权的若干规定〉的通知》第六条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：……（二）主动消除或者减轻价格违法行为危害后果的；……”第十二条规定：“对《价格法》、《价格法违法行为行政处罚规定》规定一定幅度范围的罚款处罚，价格主管部门应当按照以下标准确定从轻处罚、一般处罚、从重处罚的罚款幅度：（一）《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》规定处违法所得5倍数以下罚款的，从轻处罚应当为违法所得的2倍或者1倍以下，一般处罚应当为违法所得的3倍，从重处罚应当为违法所得的4倍或者5倍；……。”杭州市物价局于2016年11月1日作出杭价服〔2016〕151号《转发浙价资〔2016〕164号〈浙江省物价局关于规范非居民用户管道燃气设施预埋和改造收费行为的通知〉》。

      根据浙价资〔2016〕164号文件规定，城市燃气经营企业对申请开通或改造管道燃气的非居民用户，不得收取与管道燃气设施预埋或改造不相关的流量费、容量费、配套费、开口费、接驳费等名目的各种收费，目前已收取的要全面清理，自发文之日起一律停止执行。省市监局经调查，根据《2016年十一月份公建用户发展月报表》《2016年十二月份公建用户发展月报表》《2017年一月份公建用户发展月报表》，2016年、2017年《增容费收入台账》，银行汇款凭证，《2016.1.1-2017.1.21（流量合同）》，《2016年11月1日-4日流量费收取汇总表》，陈建询问笔录，程超询问笔录，杭天公司《关于执行〈责令退款退通知书〉情况的报告》等证据材料，查明杭天公司自2016年11月5日至2017年5月16日对城区新建、拆改迁新增容量的非居民用户多收取管道流量费12364519元，实际已清退流量费11621697元，未退流量费金额计742822元，认定该行为违反浙价资〔2016〕164号文件规定，构成变相提高标准收取费用的价格违法行为，属认定事实清楚，适用法律正确。因杭天公司主张实际收到杭州市物价局杭价服〔2016〕164号文件的时间为2016年11月4日，故该月1日至4日收取的流量费应予扣除，省市监局根据原告提交的《2016年11月1日-11月4日流量收取费收取汇总表》，在原计算金额中扣除汇总表所列558990元。

      后省市监局在重作时发现汇总表中涉及尤邦西餐厅的8640元不在检查取证的金额范围内，予以扣除存在错误，故在原认定金额基础上增加该部分金额，并无不当。被诉处罚决定考虑杭天公司能认真配合检查，及时进行退款，并积极整改的因素，对杭天公司予以从轻处罚，未退还的742822元多收价款予以没收，处违法所得12364519元百分之十的罚款计1236451.9元，符合上述法律规定，量罚适当。违法所得指行为人基于违法行为所获得的利益，根据《价格违法行为行政处罚规定》第十六条第一款之规定，行为人将多收价款予以退还并不影响违法所得的认定。原告关于已退还费用不应计入违法所得的诉讼理由缺乏依据，不能成立。

      被诉处罚决定对未退还的多收价款予以没收，符合《价格违法行为处罚规定》第十六条第二款之规定，原告关于没收客观无法退还的费用属明显不当的诉讼理由不能成立。（二）关于变相提高标准收取燃气服务费。杭价资〔2016〕29号《杭州市物价局关于核定居民生活用管道燃气相关服务收费标准的通知》对居民用户的燃气灶表后管安装、热水器燃气管安装、地热锅炉气管安装、燃气服务费等四项收费制定了价格。省市监局经调查，查明2016年3月1日至2017年11月30日，杭天公司违反上述规定，以暗封管施工费、拆表停用、换表费等项目变相提高燃气服务费标准收取费用，共计多收燃气服务费1135176元。被诉处罚决定认定该行为违反《中华人民共和国价格法》第十二条规定，构成变相提高标准收取费用的价格违法行为，考虑到杭天公司能够认真配合检查，及时公告退款，并积极进行整改等因素，依照《中华人民共和国价格法》第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《价格违法行为行政处罚规定》第九条第（六）项、第十六条、第十七条第一款等规定，予以从轻处罚，未退还的多收1046154元予以没收，处以违法所得1135176元百分之十的罚款计113517.6元，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。（三）关于不按规定提供服务收取管输费。

     《价格违法行为行政处罚规定》第九条规定：“经营者不执行政府指导价、政府定价，有下列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿：……（十）不按照规定提供服务而收取费用的；……”第十七条第二款规定：“经营者有下列情形之一的，应当从重处罚：……（五）经营者拒不按照本规定第十六条第一款规定退还消费者或者其他经营者多付价款的；……。”被诉处罚决定根据《杭州萧山管道燃气发展有限公司临浦门站购气明细表》《杭州天然气有限公司与杭州萧山管道燃气发展有限公司的结算情况》《浙江增值税专用发票》，周云询问笔录，徐卫询问笔录等证据，认定杭天公司于2017年2月14日至6月底未提供管输服务却收取管输费686625.45元，事实清楚，证据充分。省市监局提交的证据能够相互印证，证实杭天公司已收取的686625.45元属于管输费，其中《结算情况》上记载杭天公司收取管输费的具体金额，杭天公司亦在该《结算情况》上盖章确认。杭天公司关于认定事实的证据不充分，询问笔录带有明显误导倾向，该费用系其特许经营权被侵犯而收取的补偿费并非管输费，收费具有合理性等诉讼理由难以成立。原告如认为其特许经营权被侵犯，应当依法另行主张，而不能成为未提供管输服务却收取管输费的正当理由。根据《浙江省定价目录（2015年版）》，辖区内管道燃气配气价格和销售价格属于政府定价项目。杭天公司未提供管输服务却收取管输费的行为构成《价格违法行为行政处罚规定》第九条第（十）项的价格违法行为。因杭天公司拒不按照规定退还多收价款，被诉处罚决定对杭天公司予以从重处罚，未退还的多收价款计686625.45元予以没收，处以违法所得686625.45元四倍的罚款计2746501.8元，适用法律正确，量罚适当。

      三、关于被诉行政处罚决定的程序合法性。

      省市监局于2019年8月15日收到浙政复〔2019〕199号《行政复议决定书》后，经调查并向杭天公司告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的权利，因杭天公司申请听证，省市监局依法组织听证，扣除听证期间，省市监局在行政复议决定规定的期限内作出被诉行政处罚决定，程序合法。

      四、关于被诉行政复议决定的合法性。

      省政府在法定期限内作出被诉行政复议决定，实体正确，程序合法。综上，原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告杭天公司的诉讼请求。

      二审法院认为：根据原审审理情况，杭天公司与省市监局、省政府的诉辩意见以及二审调查的情况，针对被诉处罚决定的争议主要有以下几个方面：1.认定的管道流量费违法所得未扣除汇总表所列的尤邦西餐厅8640元是否正确。2.违法所得的认定是否正确。3.认定存在不按规定提供服务而收取管输费的违法行为，事实是否清楚。4.处罚程序是否合法。

      关于尤邦西餐厅的管道流量费。经查，杭州市物价局于2016年11月1日作出《转发浙价资〔2016〕164号〈浙江省物价局关于规范非居民用户管道燃气设施预埋和改造收费行为的通知〉》，要求不得收取管道流量费。该通知于2016年11月4日送达杭天公司。据此，对2016年11月1日-11月4日期间收取管道流量费的行为，被诉处罚决定未认定违法。根据杭天公司提供的《2016年11月1日至2017年1月21日流量合同》、《2016年11月1日-11月4日流量收取费收取汇总表》，杭天公司自2016年11月1日后合计收取流量费3239417元，2016年11月1日-11月4日期间收取的流量费558990元，但经查实上述汇总表中所列的收取尤邦西餐厅的8640元不在其中，故不属应予扣除范围。因此，省市监局作出被诉处罚决定时在原认定金额基础上增加8640元，并无不当。

      关于违法所得。杭天公司主张，其清退款项不应认定为违法所得。本院认为，违法所得指行为人因违法行为所获得的利益，在违法行为既遂后清退的违法所得行为，可作为作出行政处罚时量罚的依据，但不影响违法所得的认定。因此，被诉处罚决定认定违法所得时未扣除清退款项，并无不当。

      关于不按规定提供服务收取管输费的违法行为。杭天公司主张，其未收取该项费用，其收取的费用实质系侵犯其特许经营权的补偿金。经查，从《杭天公司与杭州萧山管道燃气发展有限公司的结算情况》、《杭州萧山管道燃气发展有限公司临浦门站购气明细表》及相关员工的询问笔录看，杭天公司在未提供服务的情况下收取管输费的违法事实清楚。杭天公司认为其特许经营权受侵害的，应通过合法途径主张权利，而不得采用违法行为获取利益。

      关于听证程序。杭天公司提出，省市监局作出《责令退款通知书》后直接作出处罚决定，程序违法。经查，省市监局于2019年8月15日收到199号《行政复议决定书》后，经调查并向杭天公司告知拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的权利。省市监局依杭天公司的申请组织听证，并根据杭天公司提出的异议制发《责令退款通知书》，要求杭天公司5日内依法退款。后省监局经核实杭天公司在规定的期限内未退款，遂作出被诉处罚决定，程序合法。此外，省政府在法定期限内作出被诉复议决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。判决驳回上诉，维持原判。

【律师点评】

     本案系因价格违法行为而引发的行政诉讼，主要的裁判要点如下：

      1.违法所得指行为人因违法行为所获得的利益，在违法行为既遂后清退的违法所得行为，可作为作出行政处罚时量罚的依据，但不影响违法所得的认定。

      2.经营者拒不按照规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。

【法律小贴士】  

     《价格违法行为行政处罚规定（2010修订）》

      第十六条 本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。

      经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。