【导言】

      建设工程合同纠纷审理中内部承包区别于挂靠、非法转包的关键在于双方是否存在劳动合同关系。

【案情简介】

      2011年6月18日，三一公司与中兴公司签订《施工合同》，约定中兴公司承包维修中心土石方工程。2011年6月18日，中兴公司与严某签订了《内部承包施工合同》，对中兴公司承包的青海三一机械生产维修中心土石方工程，由严某内部承包；工程中标合同价（总价包干）239万元；承包方式：包干、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏；中兴公司与严某协商一致按总价30000元向中兴公司上缴管理费，中兴公司按进项扣款，其他税金和附加费等均由严某自行承担。

      2011年8月14日，中兴公司与三一公司签订《青海三一机械有限公司生产维修中心工程施工合同》，约定合同总价款4150万元，2011年12月13日，中兴分公司与严某又签订《承包协议》，约定三一重工青海维修基地工程造价4150万元，严某为项目负责人及财务代表；严某必须严格履行本承包协议，如发生无力履行、中途退场或因与其他任何第三方的经济纠纷，致中兴分公司承担责任的，全部经济损失由严某个人清偿，包括但不限于个人财产。2014年9月17日，涉案工程竣工验收并交付使用。现严某以其为涉案工程的实际施工人，按合同约定已全部完成涉案工程施工任务，要求中兴公司支付工程款及利息，中兴公司认为双方之间是内部承包关系，双方产生纠纷。

【法院审判】

      关于双方是否属于内部承包关系的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严某存在劳动合同关系的证据。且严某个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严某承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严某不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严某借用中兴公司资质的挂靠行为。中兴公司称本案双方为内部承包法律关系的再审理由，依法不能成立。

【律师点评】

      区分真内部承包与假内部承包的关键在于双方是否存在劳动合同关系，是否能够提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明存在劳动合同关系的证据。如施工人承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，公司实际不参与案涉工程的施工以及管理，将被认定是借用资质的挂靠行为而非内部承包关系。

【法律小贴士】  

《中华人民共和国建筑法》

      第二十六条  承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。