【导言】

      试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，“试用期”的期限就是劳动合同期限。试用期期限长短的约定应当符合《劳动合同法》第十九条的规定。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

【案情简介】

      2018年6月4日，原告在被告处填写招聘简历表，被告的人事部门负责人在该表初试意见中填写的意见为：三个月实习试用期届满后根据工作能力、是否具备会计技术职务资质、人际关系、工作态度等综合考核决定是否录用，若不录用应就试用期间计算清工资后，口头通知不予录用，若录用即行签订长期聘用合同。被告的总经理乔某的终试意见为：“3800元，乔某，6月4日”。原告于2018年6月8日到被告处上班，岗位为会计。2018年8月10日，被告召开管理人员会议，根据会议记录，原告缺席，在该会议上被告的部门负责人提出原告经常出现迟到、早退现象，不服从管理，经常在办公室大声吵架，不尊重他人，影响他人正常工作，经总经办研究决定，按照公司管理制度执行，邓会计使用期考核不合格，予以辞退处理。2018年8月24日，原、被告就试用期考勤及工资进行结算，出具了《邓某试用期考勤及工资结算证明》，双方确认原告试用期工资核定为3800元，6月出勤23天，应发工资2913元，7月出勤31天，加班6天，调休1.5天，7月应发工资3800元，8月出勤24天，调休4天，应发工资2942元。

      6、7、8月工资未发放，工资发放时间以公司统一发放工资日期为准。2018年8月27日，原告向被告请产假，请假条上的请假时间为2018年8月27日至2018年12月3日，共计98天。2018年8月28日被告予以批准。2018年8月28日，原告住院生产，住院7日，花费共计6949.56元。2018年8月30日、9月27日、10月19日，被告分别给原告发放了6月份工资2913元、7月份工资3800元、8月份工资2942元。原告休完产假后再未上班。于2019年7月24日向庆阳市西峰区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年8月23日立案，于2020年12月30日作出西劳人仲案字［2019］第24号《仲裁裁决书》，原告对该仲裁裁决不服，向法院起诉。

【法院审判】

      再审法院认为：原生效判决认定的基本事实清楚，证据充分，应予以确认。关于邓某与岚洋公司之间系劳动合同法律关系还是事实劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本案中，邓某在入职时填写了招聘简历表，该简历表内容载有邓某自己填写的基本情况、岚洋公司相关人员签字明确工作岗位、试用期限及劳动报酬等，具备劳动合同的主要条款，双方也按此履行，该招聘简历表应视为双方的劳动合同，邓某与岚洋公司之间系劳动合同法律关系。邓某要求确认双方存在事实劳动关系并要求岚洋公司承担未签订书面劳动合同双倍工资差额的再审请求无事实依据。

      关于案涉劳动合同解除日期的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，案涉招聘简历表中约定三个月的试用期届满后，根据情况决定是否录用，应视为双方签订的劳动合同期限为三个月，该合同于2018年9月8日期满。又因案涉合同存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定的法定情形，应当延续。2018年12月3日，邓某产假期满后，双方发生争议，邓某也未到岚洋公司上班，双方的劳动关系终止。邓某申请再审主张劳动合同解除日期为2019年2月26日无事实依据。

      关于产假期间的生育补贴、生育医疗费的问题。经审查，邓某于2018年8月27日向岚洋公司请产假，请假条载明的请假时间为2018年8月27日至2018年12月3日，共计98天，2018年8月28日岚洋公司予以批准，视为双方就产假期限达成合意，且符合《女职工劳动保护特别条例》关于女职工产假的规定。一、二审法院已按照98天产假为其计算产假工资，并依据本地相关规定的最高限额支持了邓某的生育医疗费，邓某申请再审要求岚洋公司支付其产假工资24000元，生育医疗费6949.56元无法律依据。

      关于税后工资数额、加班补贴以及拖欠工资的问题。邓某主张其试用期满税后月工资为4000元，经审查在案证据，不足以证实其该项主张。邓某关于加班补贴及岚洋公司拖欠其2018年8月25日、26日加班费的主张，一、二审法院已根据其提交的证据予以处理，且并无不当。申请再审期间，邓某亦未提交新证据对其上述主张加以证实，本院不予支持。

      关于住房公积金和代通知金的问题。《住房公积金管理条例》第37条规定：“单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处一万元以上五万元以下的罚款。”第38条规定：“单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”根据上述规定，就住房公积金缴纳问题，邓某可向相关部门寻求救济。至于邓某主张岚洋公司应向其支付违法解除劳动合同代通知金4000元的问题，现行《中华人民共和国劳动合同法》中并无“代通知金”这一概念，该法第四十条规定了用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的三种情形。经审查，案涉合同的解除亦不符合上述法律规定的三种情形，邓某在本案中主张代通知金无法律依据。

      关于邓某申请再审主张岚洋公司承担至哺乳期结束止的税后工资27741.94元及其相应地社会保险费和住房公积金（2019年2月27日至8月29日）和至哺乳期结束止的双倍工资13219.08元（2019年2月27日至6月7日）的问题。经审查，邓某关于2019年2月27日至8月29日的税后工资27741.94元及其相应地社会保险费和住房公积金、2019年2月27日至6月7日的双倍工资13219.08元的请求，在本案一、二审审理期间并未主张，属申请再审期间提出的新的诉讼请求，本院不再审查。裁定：驳回邓某的再审申请。

【律师点评】

      本案系因劳动争议而引发的民事诉讼，主要的裁判要点如下：

      1.试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，“试用期”的期限就是劳动合同期限。

      2.试用期期限如何约定：（1）劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；（2）劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；（3）三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

      3.不得约定试用期的情形：（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的；（2）非全日制用工。

【法律小贴士】  

《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》

      第十九条 【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

      第七十条 【非全日制用工不得约定试用期】非全日制用工双方当事人不得约定试用期。