【导言】

      一般情况下，实际施工人无权向总承包人其主张工程款。但在发包人已向总承包人支付全部工程款的情形下，总承包人应在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。

【案情简介】

      2009年8月10日，XXXX集团一处平榆高速公路AS３项目经理部（甲方）与路桥集团（乙方）签订《桥梁施工合同》一份，约定：鉴于山西和榆平高速公路管理处(业主)签订施工总承包合同，甲方和乙方就石马沟2#桥工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。工程地点：山西省平遥县东泉镇水磨头村。工程名称：平榆高速公路AS3石马沟2号大桥。工程承包范围：石马沟2号桥左幅（K18+512.633～K19+207.697）;石马沟2号桥右幅（K18+537.895～K19+180.614）及附属工程，合同价款暂定金额为4280万元，合同价款采取固定价格的确定方式，合同单价详见附表一（工程量清单）。乙方已在合同单价中对人工、材料等价格上涨对工程成本的风险因素进行了充分考虑，施工期间工合同价款不再调整。并对合同工期、工程质量标准、双方的权利义务、工程变更、竣工验收、违约责任与争议等事项进行了约定。上述合同签订后，路桥集团把该工程交给其直属子公司路桥集团二公司来做。2009年8月20日，路桥集团二公司（甲方）与崔某（乙方）签订《山西平榆高速公路AS３石马沟２＃桥工程联合合作协议书》，约定：施工日期以路桥集团与XXXX集团一处平榆高速公路AS３项目经理部所签合同为准，如业主另有调整，以业主要求为准。

      工程内容为包含业主要求的所有工作内容。崔某负责对平榆高速公路AS3石马沟2号大桥进行施工，自负盈亏，按路桥集团与XXXX集团一处平榆高速公路AS３项目经理部签订的合同价款，乙方向路桥集团二公司支付100万元作为工程承包管理费。付款方式，合同签订时崔某向路桥集团二公司支付人民币5万元；2010年2月1日支付人民币30万元；2010年5月1日支付人民币30万元；2010年11月30日支付35万元。材料：材料由总承包商供给，若因停工待料，所产生的费用由路桥集团二公司向总承包方协商解决，协调费用由乙方承担。

      三通：三通（水、电、路）由总承包商解决，若开工后达不到三通要求，乙方自行解决所产生的费用由甲方向总承包方协商解决，协调费用由乙方承担。变更增加：招标文件中的工程量、单价核算是以定额计算为依据的，若业主、监理及总承包商要求标准超出现行设计规范、桥梁施工规范、验收标准及其他相关法律法规规定的范围，其超出部分由甲方与总承包商协调解决，协调费用由乙方承担。便道：大桥的主便道的修建由总承包方负责，总承包未修到之处，如果总承包商交于乙方修建，其费用应由甲方与总承包商协调解决，协调费用由乙方承担。

      2009年9月15日，路桥集团平榆高速公路AS３石马沟二号大桥项目部（甲方）与崔某（乙方）签订《工程联合合作协议书》附件一份，约定甲方责任为：甲方尽快调取《单价分析表》的相关资料，负责监督月进度款25日前上报，次月25日前支付工作及工程交工后若不能计量和支付差额部分的工程款，则应由甲方、总承包商及业主赔偿由此给乙方造成的经济损失和同期贷款利息。乙方责任为：管理费仍按《工程联合合作协议书》标准执行。甲方和总承包商的安全条款适用于乙方。确保农民工工资发放，若业主付款后乙方不按时发放民工工资，造成一切后果由乙方负责。

      2010年3月16日，崔某（乙方）与路桥集团平榆高速公路AS３石马沟二号大桥项目部（甲方）签订《施工补充协议》一份，约定：双方组织人员到平榆高速公路AS３标项目经理部进行协商，后经项目经理部承诺：“１．桩基及土、石方增加理向业主申请；2.电源、便道、制梁场事宜尽快组织解决；3.对原投标差价较大的钢筋、砼调整至工程成本。“双方按照项目经理部的承诺，决定2010年3月1日恢复施工。在原合同基础上牵涉到项目经理部承诺对工程成本补偿，工程变更增加等有关事宜，由乙方配合甲方向项目经理部协商解决。变更增加部分甲方管理费按原合同第四条执行。该合同签订后，崔某向路桥集团二公司交纳了130万元履约保证金。

      以上几份合同签订后，崔某组织工人进行了施工，涉案工程2011年5月30日完工。2012年8月13日，路桥集团平榆高速AS３石马沟二号大桥项目部与崔某进行结算，决算金额为88717140元。2014年3月20日，路桥集团平榆高速AS３石马沟二号大桥项目部又出具《石马沟二号大桥工程合同加变更签证结算书》，载明：“一、应结算金额8871.7140万元。1.原合同清单价4280万元；2.工程变更增加费4405.9540万元；3.机械停滞费185.7600万元。二、项目经理部已代扣代付及委托付款3940.8487万元。三、项目经理部应代扣税金141.6965万元。四、应收金额：(一)-（二）-（三）4789.1688万元。计算：张兰审核：高玉欣复核：李延峰”。

      2009年7月25日，路桥集团向XXXX集团一处平榆高速公路AS3项目经理部出具《授权书》一份，委托高玉欣为其代理人，以其名义进行平榆高速公路AS3石马沟2号大桥现场工程管理、安全管理、质量管理、工程款拔拨付等事宜。2012年3月18日，路桥集团平榆高速公路AS3标石马沟大桥项目部向XXXX集团一处出具《委托书》，委托原工程投资人和实际施工人崔某办理工程款结算和转账事宜。

      2013年5月29日，路桥集团平榆高速公路AS3标石马沟大桥项目部向XXXX集团一处出具《委托书》，载明涉案工程已交付使用、通车，项目部已结算完毕，委托项目投资人崔某向该公司办理结算付款事宜。2014年11月21日，路桥集团又向XXXX集团一处出具《委托书》，委托其公司项目管理人张国敏，项目施工负责人崔某、高玉欣去办理结算事宜。庭审中，XXXX集团一处称平榆高速公路公司已向其付清工程款。路桥集团二公司认可路桥集团平榆高速公路AS３石马沟二号大桥项目部系其设立。

【法院审判】

    （一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”平榆高速公路公司将涉案工程发包给XXXX集团一处，XXXX集团一处将涉案工程分包给路桥集团，路桥集团又将该工程交由其子公司路桥集团二公司，路桥集团二公司与崔某签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，将案涉工程转包给崔某，并由崔某实际施工建设。依据上述规定，崔某有权请求发包人平榆高速公路公司在欠付工程款的范围内承担责任。如果平榆高速公路公司已经向XXXX集团一处支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则XXXX集团一处应当在欠付工程款范围内向崔某承担责任，依次类推，确定案涉工程的发包人、分包人、转包人应向实际施工人崔某承担责任的范围。

      二审判决以不能突破合同相对性、崔某无证据证明本案其他被申请人之间存在违法转包的情形为由，认定路桥集团、XXXX集团一处、平榆高速公路公司不应向崔某承担责任，缺乏事实和法律依据。（二）本案中，路桥集团与XXXX集团一处于2009年8月10日签订的《桥梁工程施工合同》约定，合同价款采取固定价格的确定方式，合同价款暂定金额为4280万元，在合同单价中对人工、材料等价格上涨对工程成本的风险因素进行了充分考虑，施工期间合同价款不再调整。但是，2009年8月20日，路桥集团二公司与崔某签订《山西平榆高速公路AS3石马沟2#桥工程联合合作协议书》，对工程量的变更增加作了约定。崔某（乙方）与路桥集团平榆高速公路AS3石马沟二号大桥项目部（甲方）于2010年3月16日签订的《施工补充协议》明确记载：“项目经理部承诺：1.桩基及土、石方增加量向业主申请；3.对原投标差价较大的钢筋、砼调整至工程成本。”“在原合同基础上牵涉到项目经理部承诺对工程成本补偿，工程变更增加等有关事宜，由乙方配合甲方向项目经理部协商解决”。2014年3月20日，路桥集团平榆高速AS3石马沟二号大桥项目部出具《石马沟二号大桥工程合同加变更签证结算书》，载明：“一、应结算金额8871.7140万元。1.原合同清单价4280万元；2.工程变更增加费4405.9540万元；3.机械停滞费185.7600万元。二、项目经理部已代扣代付及委托付款3940.8487万元。三、项目经理部应代扣税金141.6965万元。四、应收金额：（一）-（二）-（三）4789.1688万元。计算：张兰。审核：高玉欣。

      复核：李延锋”。一二审法院据此判决路桥集团二公司向崔某支付工程款47891688元及利息。在认定发包人、分包人、转包人是否欠付工程款时，不仅要查明建设工程施工合同项下的工程款数额，也应当查明是否存在合同外工程款以及合同外工程款的数额。如果实际施工人所施工的合同外工程质量合格，已经交付使用，发包人、分包人、转包人亦应当支付相应的工程款。（三）崔某一审起诉请求判令路桥集团二公司、路桥集团、XXXX集团一处、平榆高速公路公司连带支付其机械租赁费675937元。崔某主张该机械租赁费系中铁集团隧道一处借用其租赁的机械用于隧道施工及其他工程而产生。虽然该法律关系与本案诉争的建设工程施工合同关系不属于同一法律关系，但该纠纷发生在案涉工程施工合同履行期间，亦涉及本案当事人，从诉讼经济、减少当事人诉累的角度出发，可以一并审理。

【律师点评】

     《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。如果发包人已经向总承包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，依次类推，确定发包人、分包人、转包人应向实际施工人承担责任的范围。

【法律小贴士】  

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

      第四十三条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。