【导言】

      实际施工人应为实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。即使签订了包工包料形式承包工程的合同，也应提供证据证明其投入资金实施了施工行为。

【案情简介】

      2014年1月16日，被告取得涉案工程土地使用权，在没有进行招投标、没有取得建设工程规划许可证（2016年2月1日取得）和施工许可证的情况下，2014年10月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，主要约定：被告以包工包料形式将位于红河县葛产业园区的云南xxxx产业园区厂房新建、装修工程发包给原告施工；工程规模为13600平方米；开工日期2014年10月15日；合同价款暂估30000000元。2018年12月28日，原、被告签订《补充协议》，主要约定：由于建设方资金问题，自筹资金不足，所有在建工程款不能按时支付，故停止施工，工程款项以双方工程验收结算为准；合同价款的结算不采用固定价方式，以云南省2013年建筑安装、装饰、装修预算定额和云南省红河地方当期材料信息价及有关最新文件按实结算；工程款（进度款）支付，以工程形象进度70%支付，各项目工程验收合格后，土建工程留3%工程保修金，水电工程留5%工程保修金，剩余工程款予以支付，保修金待保修期满后一年内付清（不计息）；建设方提供的材料，结算时按规定建设方扣留材料采购费。

      涉案工程至今未全部竣工。2018年12月29日，原告与被告对已完成部分工程1、2号厂房主体工程，临时厂房工程，回填土工程等工程项目作了合格验收，《工程验收单》有建设单位被告的印章及经办人黄x的签名，有施工单位原告的签名，但没有工程设计、工程监理、工程质量监督等单位参与。诉讼过程中，原告于2019年7月10日向本院提交涉案工程《费用明细说明》，该说明对已完成工程作了最终验收结算，确定：被告尚欠原告工程款为27953511.10元（其中:1号厂房工程款209256元；2号厂房工程款339438.61元；厂区临时房工程款552370.69元；土石方挖运填土工程款7569445.80元；工程验收单确定的最终结算工程款19283000元）。该说明有被告的印章和黄x的签名，有原告的签名和手印。

      在涉案产业项目运作初期，2014年8月25日，红河县人民政府向xxx（上海）公司发出《红河县人民政府关于加快推进葛产业园项目建设的函》，xxx（上海）公司向红河县人民政府回函《关于红河县政府“红政函（2014）x号”函的复函》附件《红河县葛产业项目小组人员名单》中，记载“项目成员：唐xx，xxx集团独立董事、施工方总负责人”（另：该复函中记载黄x的身份为云南xxx公司总经理助理）。诉讼过程中，原告否认其为xxx集团独立董事；被告也确认唐xx不是xxx集团独立董事，之所以如此，当时是为了赶时间报备工程项目，是被告总经理助理黄x擅自确定唐xx的身份并写入复函附件人员名单后复函给红河县人民政府。

      2015年6月24日，江西xxx建设工程有限公司云南省红河县项目部为使用方，与供货方云南xxx建筑设备租赁站签订《混凝土供应合同》，江西省xxx建设工程有限公司（以下简称xxx公司）于2019年7月28日向本院出具《情况说明》，表示：我公司与云南xxx公司并未就葛业厂房工程项目建立建设施工合同关系，没有组建工程项目部，未派项目经理及现场施工代表人，未刻制过该项目任何印章，未授权委托任何人承包该项目施工，也未收到发包人任何工程款，对该项目全然不知。同时，xxx公司因上述《混凝土供应合同》的履行，与云南xxx建筑设备租赁站发生诉讼，xxx公司提出管辖权异议时明确表示其与云南xxx建筑设备租赁站未形成任何合同关系。诉讼过程中，唐xx解释，其认识xxx公司相关人员，其承包涉案工程后无法进行备案，于是就用xxx公司备案，同时“江西xxx建设工程有限公司云南省红河县项目部”印章不是其刻制的。

      涉案证据《现场签证单》、《混凝土供应合同》中有“童某”签名，诉讼过程中，唐xx确认童某为其雇请的工地负责人；童某也到庭确认并表示其实为唐xx雇请的工地负责人，所以相关材料上有其本人签名。2015年1月至9月期间，被告分9次向童某转账合计5470000元，诉讼过程中，童某表示收到过款项，但具体数字记不清了，并表示款项已用于支付农民工工资和材料款等，但童某未提供详细支付证据；原告表示知道此事；被告则解释为向童某转账是支付涉案工程款。2015年，被告向红河县xxx农业开发公司转账250000元用于购买水泥和砖、向红河县宏源建筑材料有限公司支付河沙款240000元、向红河县俊宝环保免烧砖公司支付310000元免烧砖款、向xxx公司支付脚手架及搅拌混凝土款项426565元，诉讼过程中，被告并不否认，其代理人黄x解释为是代原告付款，理由是这些材料供应商与黄x本人是好朋友，怕原告收款后不付材料款，所以就代原告付材料款。

      庭审中，原告明确表示向工地负责人童某转交支付工程款时均是现金交付；原告还表示不能提交更多证据的原件，是因涉案工程工地曾发生过自然灾害，很多材料被风吹走了。另外，因被告拖欠红河县信用社贷款并通过诉讼后现已进入执行程序，经红河县法院委托评估，涉案工程土地价值为25981527元、地上建筑物和构筑物价值为12538476元，拍卖价款为27720000元。  

【法院审判】

      根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十五条和第四十三条的规定，实际施工人应为实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案中，据原审查明，2014年10月15日，唐xx与xxx公司签订《建设工程施工合同》，约定唐xx以包工包料形式承包xxx公司葛产业园区厂房新建、装修工程。2018年12月28日，双方签订《补充协议》，对施工合同中的约定作了补充和明确。2019年12月29日，双方签订五份《工程验收单》，但该验收单无工程设计、监理和质量监督单位签章。唐xx主张其为案涉工程的实际施工人，应提供证据证明其投入资金实施了实际施工行为。

     《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。唐xx请求确认其为案涉工程实际施工人，并判令xxx公司支付工程款27953511.1元，但对该如此大额工程款仅能提交部分《工程验收单》、《现场签证单》、《工程预（结）算表》等，且提交证据签字盖章等手续并不完善，不足以证明其完成了27953511.1元工程量。另对施工所需建筑设备、建筑材料的租赁和购买情况，唐xx未举示证据予以佐证。唐xx提交的上述第三组、第十组证据仅能证明唐xx与李XX、杨XX、刘某、洪某之间存在劳务合同纠纷，且该证据中对工资发放、工资结算不包括原始结算依据，不能直接证明唐xx系案涉工程的实际施工人。仅凭审理阶段xxx公司与唐xx的陈述，不能形成证据链，不能充分证明唐xx的诉讼请求。原审判决认定唐xx提交的证据不能证明建设施工合同已实际履行，唐xx主张xxx公司向其支付案涉工程款无事实及法律依据并无不当。

      关于唐xx称对xxx公司认可尚欠其工程款，不需其举证证明的理由是否成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。第八条第二款规定：“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”。本案中，xxx公司对唐xx原审及再审审查中提交的证据虽均予以认可，但该事实与原审及本院查明的事实不符，本院不予采信，唐xx该项申请理由亦不成立。

【律师点评】

      法律赋予实际施工人工程价款优先受偿权，可以突破合同相对性要求发包人支付工程款的立法目的是通过保护实际施工人间接保护建筑工人、底层经销商的合法权益。因此不得滥用实际施工人的定义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十五条和第四十三条的规定，实际施工人应为实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。 即使签订了包工包料的承包合同，也应举证证明确实实际投入资金、材料和劳力进行工程施工。

【法律小贴士】  

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

      第四十三条  实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。