【导言】

      复议案件复议机关确认行政机关具体行政行为违法同时决定给与赔偿，不属于复议机关维持原行政行为，属于改变原行政行为。 

【案情简介】

      淮北市XX区XX镇陈庄村村部东侧为一处老窑厂取土后遗留水塘。2003年1月6日，原告陈某与陈庄村委会签订《关于开发XX镇陈庄村特种养殖协议书》，约定陈某投资兴建村南鱼塘，如遇塌陷或征用所得到的补偿总额进行二八分成，由村委会得20%，陈某得80%等内容。陈某遂投入部分资金进行建设。2003年初，因杨庄煤矿采煤将造成陈庄村村庄土地沉陷，杨庄煤矿等对陈庄村相关附着物进行清点丈量。杨庄煤矿认为陈某兴建鱼塘系抢建而未予核定在附属物补偿范围内。2007年7月，杨庄煤矿与陈庄社区签订搬迁村庄附属物补偿协议，约定对陈庄社区的附属物共计补偿7200200元。

      该补偿协议涉及的附属物不包含案涉鱼塘。2008至2009年期间，杨庄煤矿支付相关补偿费用，陈庄村进行了整体搬迁。2012年9月，淮北市XX区2012年第三批次工矿废弃地复垦调整利用项目，经安徽省国土资源厅批准，复垦范围涉及XX区XX街道办新星社区、陈庄社区范围内工矿废弃地26.5457公顷。在土地复垦过程中，陈庄社区以陈某兴建养殖设施后，一直未按协议约定进行特种养殖为由，于2013年5月向陈某发出解除《关于开发陈庄村特种养殖的协议书》的通知，双方定于2013年年底解除养殖合同。2013年9月，XX街道办对案涉鱼塘进行了填土平整。2016年10月25日，陈某向XX区政府提出复议申请，请求确认XX街道办的拆迁行为不合法，并对养殖池恢复原状，赔偿损失。2018年6月13日，XX区政府作出相复决〔2016〕6号行政复议决定。 

      依据《中华人民共和国行政复议法》第二十九条之规定，决定限XX街道办自收到决定书之日起30日内赔偿申请人损失5万元。

【法院审判】

      本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条规定，行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。

      复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。本案中，XX区政府行政复议决定中依据《中华人民共和国行政复议法》第二十九条之规定，决定限XX街道办自收到决定书之日起30日内赔偿申请人损失5万元。而《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款规定，申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。也就是说，XX区政府作出上述赔偿决定的前提必然是行政行为被撤销、变更或被确认违法，同时认为符合国家赔偿法的规定应当给予赔偿。这种情形下，显然不属于复议机关维持原行政行为，也不属于复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法。因此，不符合共同被告的法定条件。

      本案上诉人陈某在XX区政府作出复议决定后，以XX区政府为被告于2018年7月向一审法院提起行政诉讼，请求撤销复议决定。在审理过程中，一审法院向上诉人释明认为案涉复议决定属于维持原行政行为，引导上诉人追加XX街道办为共同被告提起行政诉讼。由于一审法院释明不当，上诉人向法院提起本案行政诉讼，请求确认XX街道办强拆、回填其养殖池的行为违法并赔偿其经济损失3000万元，同时撤销XX区政府作出的行政复议决定，不符合上述法律规定。

【律师点评】

      经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。政府作出确认违法的复议决定并附带赔偿，显然不属于复议机关维持原行政行为，也不属于复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法。

【法律小贴士】  

 中华人民共和国行政诉讼法

      第二十六条  公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释

      第二十二条  行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。

      第一百三十三条  行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。