【导言】

可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营。列入保健食品原料目录的物品，如需用于普通食品生产应按规定经过安全性评估。不按规定使用可用于保健食品的物品名单中所列物品的，应当按照《中华人民共和国食品安全法》有关利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的规定进行处理。

【案情简介】

2019年1月9日、1月10日，温江区市监局接到电话和信件投诉举报，举报某公司在网络平台阿里巴巴上发布虚假广告和使用医疗用语广告，其销售的“某固体饮料”含有保健食品原料黄芪。2019年1月9日，温江区市监局执法人员对某公司进行了现场检查并制作笔录，提取了某公司网站截图。2019年1月15日，温江区市监局作出《立案通知书》并向某公司送达。同日，对某公司处68盒（规格180g/盒）“某固体饮料”予以扣押，制作扣押决定书向某公司送达。2019年1月18日、1月22日、2月21日、3月13日，温江区市监局执法人员先后对某公司法定代表人进行调查询问并制作笔录。2019年1月16日，温江区市监局执法人员对成都某健康产业有限公司法定代表人张某进行了调查询问并制作笔录。2019年1月22日，对某公司网络推广服务费用的网络付款记录进行了截图保存。2019年2月14日，温江区市监局执法人员再次进行了现场检查并制作笔录，对扣押的产品进行了抽样。共抽取6盒，对剩余的62盒作出《查封（扣押）延期通知书》并向某公司送达，决定延长扣押期限至2019年3月16日。2019年2月19日，温江区市监局执法人员对某公司的4台办公电脑进行了登记保存，当日对案涉证据提取后予以解除登记保存，对案涉“某固体饮料”出库单、库存表、销售联系方式等进行了保存。2019年2月21日，温江区市监局执法人员对为某公司采购黄芪等原料的唐某鸣进行了调查并制作调查笔录。2019年2月26日，温江区市监局执法人员提取了某公司与成都某健康产业有限公司《产品委托生产合同》、收据、出库单、入库单等证据。2019年1月15日、1月24日、4月1日，温江区市监局执法人员对某公司网站店铺情况进行了截图保存。2019年3月6日，北京清析技术研究院出具《分析报告》，测定样品中检测到黄芪的活性成分22种。2019年3月17日，温江区市监局向成都高新区市场监管理局发出《关于协查成都某健康产业有限公司是否为成都某生物科技有限公司生产过“某”固体饮料协查函》。2019年3月20日，温江区市监局收到回函确认成都某健康产业有限公司受某公司委托生产“某固体饮料”及《产品委托生产合同》、生产记录、出入库单、收据、检测报告等附件。

2019年4月22日，温江区市监局作出川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚听证告知书》，某公司于当日申请听证。2019年5月5日，温江区市监局制作并向某公司送达了《行政处罚听证通知书》并发布听证会公告。2019年5月6日，因案情复杂，温江区市监局决定延期30日。2019年5月14日，温江区市监局举行了听证会。某公司对产品含有黄芪的技术报告无异议，认为应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条、一百三十六条进行处罚。听证结束后制作了听证报告。2019年6月4日，因案情复杂，温江区市监局再次决定延期。2019年7月10日，经集体讨论后，温江区市监局作出川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》，主要内容为“……责令你公司停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并对你公司给予行政处罚如下：1.对你公司发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元；2.没收违法生产经营的‘某固体饮料’62盒（规格：180克／盒）；3.没收违法生产经营某的违法所得3000元；4.对你公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款919950元”。该处罚决定书向某公司进行了送达。

某公司不服该处罚决定，向温江区政府提起行政复议，温江区政府于2019年8月2日受理后，向温江区市监局发出了被申请人答复通知书。经审查温江区市监局提交的答复书和相关证据，温江区政府认为案情复杂，经审批后决定延期三十日作出行政复议决定，并将延期通知送达双方当事人。2019年10月29日，经复议机关负责人同意，温江区政府作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》维持了案涉《行政处罚决定书》，并向双方当事人送达。某公司不服，遂提起本案诉讼，请求：1.依法撤销温江区市监局作出的川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》；2.撤销温江区政府作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》。

【法院审判】

一审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国食品安全法》的规定，温江区市监局具有作出本案行政处罚决定的行政职能，根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，温江区政府具有对本案行政复议申请受理并作出处理的行政职能。

关于案涉行政处罚事实认定问题。一、对于发布含有虚假内容广告和发布涉及疾病治疗功能广告行为的认定。某公司通过广告方式宣传其产品由该公司百人研究团队自主研究开发，通过SGS、MA、CNAS等认可检测，具有护肝养肝功效，对于长期饮酒、熬夜、肝功能下降、大三阳、小三阳等与肝有关的患者，有非常显著的效果。更具有调理五脏、补益五脏、补肺健脾、益气、生津止渴、燥湿化痰、恢复五脏功能，提高身体免疫力等内容，属于《中华人民共和国广告法》第二条规定的商业广告活动。某公司未提供相关证据证明其产品由百人研究团队自主研发，并通过SGS、MA、CNAS等认可检测及治疗效果，违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款及第十七条的规定，应当按照《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定予以处罚；二、对于利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估行为的认定。原卫生部卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》确定，黄芪仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。国家食品药品监督管理总局食药监办法函〔2015〕287号《关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函》再次明确，可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营。不按规定使用可用于保健食品的物品名单中所列物品的，应当按照《中华人民共和国食品安全法》有关利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的规定进行处理。案涉黄芪属于列入保健食品原料目录的物品，如需用于普通食品生产应按前述规定经过安全性评估。某公司认为黄芪不属于新的食品原料与查明事实不符。某公司主张依据原国家卫生和计划生育委员会食品司国卫食品评便函〔2018〕8号《关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函》的规定，黄芪可以作为食药物质进行生产。首先，该函件系征求意见函；其次，该征求意见函结合传统饮食习惯，确定了试生产省份，四川省不在黄芪试生产省份之列；再次，该征求意见函明确试生产为期2年，期间将开展食用安全跟踪调查，试生产期满后再评估纳入食药物质目录全国推广，现尚在试生产期内。某公司的主张于法无据。《新食品原料安全性审查管理办法》第四条规定“新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营”，第二十一条规定，“违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有关规定处理。”本案中，某公司未提交证据证明已经过安全性评估，应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定予以处罚。温江区市监局认定上述事实清楚、证据充分，符合相关法律规定。

关于温江区市监局行政处罚自由裁量适用的问题。一、对于发布含有虚假内容广告和发布涉及疾病治疗功能广告行为的处罚裁量。某公司于2019年1月9日主动进行了整改撤销案涉广告，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，对某公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能广告的行为应予从轻行政处罚。案涉广告推广费为346元，温江区市监局从轻适用三倍罚款，共计1038元，并无不当。二、对于利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估行为的处罚裁量。温江区市监局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项的规定，作出没收违法所得3000元和没收违法生产经营的食品符合法律规定。本案查明货值总金额为306650元，依法应在十倍以上二十倍以下并处罚款。基于国家卫生健康委员会国卫办食品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》中，拟将黄芪增补为食药物质征求意见的实际情况，温江区市监局认为案涉产品风险性低，属于危害后果显著轻微的情形，给予从轻处罚仍显较重，参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项“具有下列情形之一的，予以减轻行政处罚：……（八）危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重的”的规定，予以减轻处罚。同时根据该适用规则第七条“减轻行政处罚应当低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%”的规定，温江区市监局适用减轻处罚，以案涉货值金额十倍的30%处以罚款919950元符合前述规定，并无不当。

关于温江区市监局行政处罚程序问题。温江区市监局于2019年1月15日予以立案，因案情复杂及不计入检测、协查、听证时间等，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条之规定，两次决定延期。在行政处罚案件过程中，由执法人员进行了现场检查并制作笔录，对当事人进行了询问，调取了相应的证据，听取了某公司的陈述申辩。向某公司告知了拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利和听证权利。根据某公司申请召开了听证会，制作了听证笔录，采信了某公司的申辩理由，将原处罚结果更改为减轻处罚，充分保障了被处罚人的权利。案件经集体讨论后作出行政处罚决定并送达当事人。行政处罚程序合法。

温江区政府立案受理成都某生物科技有限公司的复议申请后，在法定期限内要求被申请人温江区市监局提交了相应的证据材料及答复意见，因案情复杂，经审批后决定延期三十日。经审查后报经复议机关负责人同意，作出了行政复议决定，制作案涉《行政复议决定书》，并加盖复议机关印章后分别向申请人和被申请人送达。其行政复议行为程序合法、认定事实清楚、证据确实充分，符合《中华人民共和国行政复议法》的规定。判决：驳回某公司诉讼请求。

二审法院认为：一、温江区市监局对于案外人的举报依法处理并无不当，某公司认为案涉投诉举报系职业打假人行为依法不应受理的理由不能成立，本院不予支持。

二、黄芪是否属于可以添加生产食品的食药物质

黄芪是否属于可以添加生产食品的食药物质，应当结合法律及相关规定进行分析判断。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款、第三十八条，食品包括既是食品又是中药材的物质（食药物质），生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质（食药物质）。《食品安全法》第七十五条规定，“保健食品声称保健功能，应当具有科学依据，不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害。保健食品原料目录和允许保健食品声称的保健功能目录，由国务院食品安全监督管理部门会同国务院卫生行政部门、国家中医药管理部门制定、调整并公布。保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”据此，国家对保健食品实行严格监督管理，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。原卫生部发布的〔2002〕51号《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》包含三个附件清单，分别是：《既是食品又是药品的物品名单》《可用于保健食品的物品名单》和《保健食品禁用物品名单》。其中，黄芪列于《可用于保健食品的物品名单》之中。据此，黄芪属于可用于保健食品的物质。

对于黄芪是否可作为普通食品原料使用，根据前述《中华人民共和国食品安全法》第七十五条的规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。同时，原卫生部于2007年10月12日在对原江苏省卫生厅的复函卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》专门指出，“我部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》（《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2）所列物品仅限于保健食品。未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品卫生法》和《新资源食品管理办法》的有关规定进行处罚。”据此，黄芪属于列入保健食品原料目录的原料，不得作为普通食品原料生产经营。

虽然国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局在本案审理过程中发布〔2019〕311号通知，在全国部署开展对党参、黄芪等9种物质按照食药物质生产经营的试点工作，但四川省卫生健康委员会、四川省市场监督管理局尚未按照前述通知要求发布具体试点方案。某公司主张黄芪作为食药物质的试点工作没有区域限制，应当认定为食药物质而非中药成分的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、温江区市监局执法程序是否合法

国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十八条第一款规定，“市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”本案中，温江区市监局提交的证据材料能够证明其系按前述规定抽样并制作抽样记录、对样品加贴封条、开具清单，依法告知某公司并签字确认，某公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

四、案涉行政处罚适用法律是否正确

本院主要针对双方存在争议部分的适用法律问题进行分析评判。温江区市监局依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项并参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项作出川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款规定规定详细列举了九种情形，属于并列关系，其危害行为及危害后果基本相当，均属性质恶劣，一旦出现相关生产经营等行为必然影响食品安全。“民以食为天”，因食品安全事关人民群众生命安全和身体健康，《中华人民共和国食品安全法》对违法行为的行政处罚采取从严规定，特别是经过2015年4月24日修订和2018年12月29日修正的《中华人民共和国食品安全法》更加突出围绕建立最严格的食品安全监管制度的总体要求，对违法生产经营者加大惩处力度，提高违法行为成本，发挥重典治乱威慑作用，以便更好地保障人民群众食品安全。本案中，某公司使用黄芪生产“某固体饮料”是否符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项即“利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估”的情形，应当结合前述法律规定九种情形的危害行为、危害后果以及国家卫生健康委员会等部门对黄芪作为食药物质管理的试点工作进行综合分析。某公司在生产销售“某固体饮料”时，国家卫生健康委员会发布国卫办食品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》，对党参、黄芪等9种物质作为食药物质管理的相关问题向各有关单位征求意见。本案在审理过程中，国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局发布〔2019〕311号通知，在全国部署开展对党参、黄芪等9种物质按照食药物质生产经营的试点工作，并将根据各地试点实施情况，研究论证将上述物质纳入食药物质目录管理的可行性。本院注意到，〔2019〕311号通知载明：“根据《食品安全法》规定，经安全性评估并广泛公开征求意见，将对党参……黄芪……等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质（以下简称食药物质）生产经营试点工作……”由此可见，在全国部署开展对党参、黄芪等9种物质按照食药物质生产经营试点工作，其前提是“经安全性评估并广泛公开征求意见”。虽然温江区市监局在作出案涉行政处罚时〔2019〕311号通知并未发布，某公司的行为从形式上看也基本符合《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项的规定，但其危害行为及危害后果与该条规定的其余情形相比存在显著差异。

温江区市监局在行政执法中，注意到国家卫生健康委员会发布的国卫办食品函〔2018〕278号《关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函》的相关内容，在作出案涉行政处罚时认为“案涉产品风险性低，你公司行为属于危害后果显著轻微之情形，给予从轻处罚仍显较重”，遂参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项、以及第七条第一款规定，决定按照查明的货值总金额306650元，处以十倍的30%即919950元罚款。本院注意到，《四川省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》第二十二条规定，“本规则自2014年2月22日起施行，有效期5年......”据此，《四川省食品药品行政处罚自由裁量权适用规则》已于2019年2月失效，案涉行政处罚决定于2019年7月10日作出，再参照适用已失效的《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》对某公司减轻处罚，适用依据不当。某公司的上诉理由成立，本院予以支持。

某公司在庭审中提出，案涉行政处罚没收违法生产经营的“某固体饮料”62盒不当，应当对扣押的68盒一并没收。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二十七条规定、国家食品药品监督管理总局《食品药品行政处罚程序规定》第二十六条规定，对于行政机关采取查封、扣押措施的财物包括抽样送检财物，应当根据查明的事实分类处理。对于违法事实清楚的，依法应当没收查封、扣押的全部非法财物，包括送检样品；对于法律、行政法规规定应当销毁的依法销毁；对于违法事实不成立的，依法解除查封、扣押措施，作出解除查封、扣押的决定。本案中，温江区市监局扣押了某公司违法生产经营的68盒“某固体饮料”，后抽取6盒作为样品送检，但仅对其中62盒“某固体饮料”予以没收不当。某公司的上诉理由成立，本院予以支持。

五、案涉行政处罚幅度是否合法、适当

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”据此，行政机关设定和实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，符合比例原则。行政合法性原则和合理性原则是行政法的基本原则，比例原则是行政合理性原则的重要内容。具体而言，比例原则要求行政机关在作出行政处罚时，应当坚持过罚相当，即行政处罚应当“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。本案中，温江区市监局在作出案涉行政处罚过程中也注意到本案的特殊情况，在《行政处罚听证告知书》中告知某公司拟对其“生产经营不符合法律规定的食品处以货值金额15倍罚款4599750元”，后认为适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项的规定将导致案涉行政处罚畸重，故按照“某固体饮料”在互联网销售的最低定价每盒1050元确定货值金额，共计306650元。在计算违法所得时也以销售金额6500元扣除相应成本3500元，计算违法所得为3000元。同时参照已失效的《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项和第七条的规定予以减轻处罚，对其处以919950元罚款。对于温江区市监局坚持柔性执法，充分考虑本案特殊情况作出减轻行政处罚的行为，本院予以肯定。但本院注意到，本案中，某公司生产的“某固体饮料”，大部分通过赠送或以低于成本价销售方式供亲友使用，仅通过互联网销售案涉投诉举报这一单（5盒），并未大规模投放市场，对食品安全管理及市场秩序造成的冲击和影响相对较小。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款及第二条规定，“行政处罚的设定和实施，适用本法。”据此，《中华人民共和国行政处罚法》是全国人民代表大会专门针对行政处罚领域颁布的法律。行政机关监管执法应当符合政策发展导向、尊重既有事实、考虑公众合理的饮食习惯和需求，在作出行政处罚决定时，应当兼顾个案特殊情况，在适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定将导致行政处罚明显不当时，可以根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定并遵守比例原则进行裁量，充分体现柔性执法和执法温度，依法保护产权和企业家合法权益，激发企业家创业热情，积极营造稳定公平透明、可预期的营商环境。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”据此，行政处罚应当是行政机关进行行政管理的手段而不是目的，温江区市监局在执法中应当坚持教育与处罚相结合，在给予适当行政处罚的同时，对某公司进行必要的批评教育，明确指出在四川省正式将黄芪纳入食药物质管理之前，不得生产销售案涉产品。本院注意到，本案中，温江区市监局适用前述《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款的规定，对某公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为予以从轻处罚，但在对某公司利用新的食品原料生产食品未经安全性评估的行为进行减轻处罚时并未适用前述规定。某公司使用黄芪生产普通食品，其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度与案涉行政处罚之间过罚失当，某公司上诉称处罚幅度不当的理由成立，本院予以支持。

综上，被上诉人温江区市监局作出的川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》和温江区政府作出的温复字（2019）第79号《行政复议决定书》认定事实清楚，执法程序合法，但适用法律错误，处罚幅度不当。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第六项，第八十九条第一款第二项、第三款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124行初199号行政判决；

二、撤销成都市温江区市场监督管理局川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》；

三、撤销成都市温江区人民政府温复字（2019）第79号《行政复议决定书》；

四、责令成都市温江区市场监督管理局于判决生效之日起60日内重新作出行政处罚决定。

【律师点评】

本案系因食品安全而引发的行政诉讼，主要的裁判要点如下：

1.可用于保健食品的物品名单中所列物品仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营。

2.利用新的食品原料生产食品需经安全性评估。

3.实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，坚持过罚相当。

【法律小贴士】

《新食品原料安全性审查管理办法》（2017修正）

第四条 新食品原料应当经过国家卫生计生委安全性审查后，方可用于食品生产经营。

第二十一条 违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有关规定处理。

《中华人民共和国食品安全法》（2018修正）

第七十五条第三款 保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。

第一百二十四条第一款第八项 违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；

《中华人民共和国广告法》（2018修订）

第五十五条 违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。

医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由市场监督管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。