【引言】

        转包关系中的转承包人和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同。转包及违法分包情形下的实际施工人可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条作为请求权基础直接起诉发包人要求支付工程款，而挂靠人能否直接依据本条向发包人主张权利则存在很大争议。

【案情】

        2015年8月13日，A公司与罗某签订《项目内部承包合同》，约定罗某以内部承包方式建设案涉工程，罗某对承包工程的经营管理全面负责，即罗某对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。本工程除成本支出及罗某向A公司交纳的管理费及税金，其余部分作为罗某的收益，如因本工程发生亏损亦由罗某自行承担。管理费按50万元包干，由A公司在每次工程款中逐笔按比例扣除。2016年1月22日，A公司与罗某签订内容相同的《项目内部承包合同》。

        2016年1月5日，B公司向A公司出具《中标通知书》，载明：确定A公司为案涉项目平场工程建设项目中标人。随后，B公司与A公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，罗某于2016年3月进场施工。2016年5月17日到2017年11月7日，A公司向B公司报送了共计九期《工程进度申报表》。

        2018年5月16日，A公司与罗某签订《会议纪要》，主要内容是明确罗某是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。在施工过程中要垫资的，由罗某负责。在签订本纪要之前已完成150万元不计管理费，后期以完成该工程量的合同价款收取4%的管理费用。

        2018年6月26日，A公司出具《关于调整XX平场工程项目部负责人及项目部管理人员的函》，撤销罗某案涉工程负责人任命。2018年8月31日，罗某退出项目施工。在施工及诉讼中，罗某、A公司与B公司就弃土费、超出原合同运距、施工采用机械破碎坚石、停工事实及损失、工程造价鉴定等事项产生争议。

【判决结果】

         一、关于罗某的主体身份及相关法律关系的问题

     （一）A公司和罗某之间系转包关系，而非借用资质关系

        A公司主张案涉项目系罗某事先找B公司谈好，才找A公司借用资质，B公司对罗某借用资质的行为明确并且放任、追求，A公司仅仅是挂名、过账，B公司和罗某建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。

        住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”可见，在转包关系中，对发包人而言，转包人以承包合同的相对方出现，其自身承接工程后，将全部工程转给其他主体施工，但并未脱离这一合同链条关系，仍是建设工程连环合同的一部分。在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。转承包人除能依据合同关系向转包人主张权利外，还能根据相关司法解释突破合同相对性规定，直接向发包人主张相应权利。

        住房和城乡建设部上述管理办法第九条又规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

       因此，本案应准确认定罗某和A公司的法律关系。首先，发包人B公司和承包人A公司之间建立了建设工程合同关系。B公司对案涉工程启动了招投标程序，A公司通过投标行为最终中标，双方签订了《建设工程施工合同》。其次，A公司承包案涉工程后，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗某施工。根据A公司和罗某于2015年8月13日签订的《项目内部承包合同》，A公司将案涉工程以内部承包的形式交由罗某进行施工。根据《项目内部承包合同》第二条“内部承包方式”的约定，A公司聘任罗某作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗某对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗某向A公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗某的收益。再次，A公司始终未放弃发包人合同相对人身份。

        根据A公司和罗某《项目内部承包合同》第五条“施工管理”以及第六条“财务管理”约定，A公司对案涉项目施工质量、进度以及施工现场平面布置、文明施工、工程款财务进行监督。B公司支付的工程款，大部分直接进入A公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是B公司出于A公司的委托而支付，并未向罗某直接支付。在罗某施工阶段，B公司工程款的支付是根据《工程进度款报审表》进行，九期的《工程进度款报审表》均显示发包人为B公司，承包人为A公司，案涉项目资料上报人为A公司项目经理陈顺祥，经过监理及业主的审批完成，罗某并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以A公司代表的名义向监理、业主报送，和B公司之间并未直接发生关系。A公司、罗某均主张在案涉工程中标之前，罗某已与B公司谈妥该项目，但第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间也仅证明A公司与罗某有转包或者挂靠的合意，并不能证明B公司同意或明知罗某以A公司名义承揽工程。案涉工程中标后，罗某和A公司又于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，该合同应视为罗某、A公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着A公司对其承包人地位的放弃。最后，A公司对于罗某能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。

        A公司《关于撤销罗某“蚕坡岭项目部”负责人中止项目内部承包合同的决定》载明，因罗某施工过程中，存在违反《项目内部承包合同》第六条关于工程款专款专用、第八条关于民工工资和材料款及时清偿、第十二条关于给A公司造成损失后A公司解除合同的约定，A公司撤销了罗某项目负责人资格，A公司另行组建项目部进行施工，并以《关于调整“XX市平场工程”项目部负责人及项目部管理人员的函》的方式将上述决定告知B公司。该决定直接导致罗某在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。综上，《项目内部承包协议》系A公司和罗某的转包协议，因罗某无施工资质，应为无效。

        罗某、A公司另主张案涉项目开始之前，罗某已经和B公司就相同地块存在土地整治项目的合作，罗某系借用A公司的资质对案涉项目进行施工，B公司和罗某之间建立事实上的合同关系。但即便是案涉项目开始之前罗某和B公司就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定B公司对罗某借用资质施工的行为明知或放任。B公司不认可罗某系借用资质和其签订合同，也否认其和罗某建立事实上合同关系。从查明事实看，罗某未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任A公司法定代表人的谭代群。

        而且，即便罗某和A公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在B公司对此不知情且不认可情况下，罗某和B公司无法直接建立事实合同关系。因此，B公司和罗某之间缺乏绕过承包人A公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗某、A公司关于罗某和B公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人B公司和承包人A公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗某无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。

【法律分析】

        在转包关系中，转包人作为中转环节，对工程仍然具有较强的管理、支配地位。而发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。

        虽然挂靠关系的挂靠人和转包关系中转承包人都可以是工程实际施工人，但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条仅赋予了转包人、违法分包人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的权利，并未直接赋予挂靠人突破合同相对性的权利，挂靠人一般情况下不得依据本条向发包人主张权利，因此虽然同为实际施工人，还需要法律关系进行准确定性。

【法条链接】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

        第四十三条   实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。