【导言】

       优化营商环境需要尊重法律、法规之规定，不能忽视其他市场主体的利益，影响正常的市场竞争秩序，损害公平竞争权。

 

【案情简介】

       某市行政审批局作为采购人与某市公共资源交易中心（以下简称某交易中心）签订《委托代理协议书》，委托某交易中心对某市新开办企业印章刻制服务项目组织政府采购工作，预算金额90万元，最高限价90万元，采购方式为集中采购——竞争性谈判，采购结束时间2020年10月，项目属性为服务类，产品为印章。10月12日，某交易中心向如城服务部、金九服务部、古楼文印社发出成交通知，并在南通市公共资源交易平台、南通市政府采购网公告中标（成交）结果。同日签订《政府采购合同》。2021年6月21日，未中标的通诚服务部提起本案行政诉讼，请求：1.撤销某市行政审批局分别与如城服务部、金九服务部、古楼文印社签订的《政府采购合同》；2.责令某市行政审批局立即停止如城服务部、金九服务部、古楼文印社在政务服务大厅从事印章刻制业务。

 

【法院审判】

       一、关于通诚服务部的起诉是否符合受理条件

       评判本案是否符合受理条件，需要对被诉政府采购合同是否属于行政诉讼受案范围、通诚服务部是否具有原告主体资格、以及案涉争议是否需要遵循行政先行处理原则三个方面的问题进行分析。

       1.关于受案范围的问题。行政协议是行政活动的一种特定方式，行政诉讼法已经明确，行政协议类诉讼属于行政诉讼的受案范围。《审理行政协议案件若干问题规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

        司法实践中，通常以协议订立一方为行政机关、协议目的为实现行政管理或者公共服务目标、协议内容包含行政法上的权利义务关系等作为识别行政协议的标准。被诉协议为政府采购合同，从协议主体来看，签订协议的一方为某市行政审批局； 从协议目的来看，是为了压缩企业开办时间，降低开办企业成本，优化营商环境，提高政府采购资金的使用效益，具有行政管理秩序和社会公共利益指向；从协议内容来看，合同有关为新开办企业免费提供印章刻制服务，确定印章的价格、型号、品牌，允许印章刻制单位进驻政务服务大厅开展业务等内容，本质上体现的是行政机关行使行政职权提供的公共服务事项，属于行政法律规范的调整范围。特别是协议中有关“因人为因素未能按合同规定完成印章刻制，或所刻印章不符合规定质量要求的，或不服从某市行政审批局的管理和指导的，某市行政审批局有权暂停执行合同或终止合同，并酌情扣除履约保证金”的约定，更是赋予了某市行政审批局在协议履行中的优越地位，体现了行政协议的独有特性。至于解决此类争议时适用何种法律规范，并不影响对协议法律属性的评判。因此，被诉政府采购合同具备行政协议的核心属性，由此引发的协议类诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围。

       2.关于原告资格的问题。《行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。同时，根据《适用行政诉讼法解释》第十二条第一项的规定，被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的与行政行为有利害关系的情形。行政协议作为行政法律行为，虽然主要是对协议当事人权利义务关系作出的安排，但同时也涉及到对除协议当事人以外的其他相关主体利益关系的分配和调整。政府采购中的公平竞争权，既包括中标商与潜在竞争者因采购合同订立而形成的缔约竞争关系，也包括中标商与当地其他企业因采购合同履行而形成的经营竞争关系。本案中，虽然通诚服务部取得印章刻制许可的时间在政府采购合同订立之后，但基于政府采购合同的订立和履行可能会影响到通诚服务部的经营状况，如仅允许合同相对方利用政务服务大厅这一公共资源经营印章刻制业务，将对包括通诚服务部在内的其他印章刻制单位的公平竞争权产生影响。因此，通诚服务部具有本案原告主体资格。

       3.关于行政先行处理的问题。某市行政审批局和如城服务部、金九服务部、古楼文印社主张，基于《政府采购法》第五十八条“投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”的规定，认为通诚服务部对协议效力和履行问题存有争议的，应当申请政府采购监督管理部门先行处理，而不能迳行提起行政诉讼。从条文体系解释的角度来看，《政府采购法》第五十八条规定于该法第六章质疑与投诉部分，主要规定的是供应商在认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使其权益受到损害时，向采购人、采购代理机构提出质疑，并进一步向政府采购监督管理部门提出投诉的程序性要求。这一规定并不包括政府采购合同履行过程中公平竞争权受到不利影响的当事人的权利救济问题。这也就意味着，不能将所有的政府采购合同争议均纳入政府采购监督管理部门投诉处理程序之中。由于通诚服务部是以合同条款及合同履行侵犯其作为相关市场竞争经营者的公平竞争权而提起诉讼，而非以潜在供应商对采购程序合法性提出质疑进而提起诉讼，因此并不属于《政府采购法》第五十八条所规定的行政先行处理情形。维护公平竞争权的行政诉讼类型虽然属于主观诉讼，但同时也具有调节市场公平竞争和优化营商环境等公共利益考量。对错过采购程序但因采购合同履行导致公平竞争权受到影响的行业主体，在符合其他起诉条件并提供相应的证据表明公平竞争权确有可能受到政府采购合同不利影响的，行政诉讼应当承担兜底救济功能，以体现对公平竞争权的无漏洞保护。因此，对某市行政审批局和如城服务部、金九服务部、古楼文印社的这一主张不予采纳。

       二、关于被诉政府采购合同是否合法、是否损害通诚服务部公平竞争权的问题

     《政府采购法》第三条规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。《反垄断法》第八条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。《优化营商环境条例》第三条第一款还规定，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。

       上述规定表明，行政机关的行政活动应当恪守职权边界，不得损害市场主体公平参与市场竞争的权利。企业开办需要印章刻制的市场服务，新开办企业有自主选择交易对象的权利，印章刻制单位需要通过公平竞争获得市场交易的机会。无论是新开办企业的自主选择，还是印章刻制单位之间的竞争，均应当通过市场因素自主调节。某市行政审批局决定为新开办企业提供印章刻制服务无可厚非，但通过被诉政府采购合同的方式，将印章刻制的交易机会完全赋予特定单位，不符合上述法律规定精神，损害了包括通诚服务部在内的其他印章刻制主体的公平竞争权。

       妨碍了市场主体双向选择商品和服务的权利。市场交易关系中，选择何种商品和服务应当完全由供求双方自主决定，任何人不得干预或变相干预。被诉政府采购合同对印章材质、品牌加以明确限定，使得新开办企业和印章刻制单位完全失去了自主决定的权利，不仅有违交易规律，而且使得交易标的固化，不利于激发印章刻制行业的发展活力。

       限制了市场主体确定商品和服务价格的权利。价格是交易活动的核心因素，经营者有权根据市场需求变化自主定价，消费者也有权基于自身的需求偏好自主决定商品和服务。根据《中华人民共和国价格法》第三条第一款规定，国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。第二十二条第一款规定，政府价格主管部门和其他有关部门制定政府指导价、政府定价，应当开展价格、成本调查，听取消费者、经营者和有关方面的意见。对于印章刻制价格，法律、法规、规章以及中央和地方定价目录，均未涉及政府指导价或者政府定价，依法应当实行市场调节定价，即由经营者根据生产经营成本和市场供求状况等通过市场竞争形成价格。本案中，被诉政府采购合同明确约定了印章刻制的价格，干预了价格的形成机制，不符合由市场调节价格的内在规律，也没有履行对政府定价的价格、成本调查和听取意见程序。因此，被诉政府采购合同中的价格确定干预了印章刻制行业市场价格，不利于平等保护提供相同商品、具有同等交易条件的其他经营者的合法权益。

       剥夺了市场主体竞争交易的机会。优胜劣汰是市场交易的基本规律，需要给予尊重和保护。印章刻制行业的业务来源是公民、法人和其他组织的需求，新开办企业的需求则是重要的业务来源。《反垄断法》第三十二条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《国务院办公厅关于进一步压缩企业开办时间的意见》（国办发〔2018〕32号）和《市场监管总局等五部门关于持续深化压缩企业开办时间的意见》（国市监注〔2019〕79号），对行政机关为新开办企业提供印章刻制服务提出明确意见。要求各地应在办理企业登记事项的行政服务场所或者共享平台上公布印章制作单位目录，确保实现用章单位在线选择本地区所有印章刻制企业，申请人自主选择印章制作单位，积极引导印章刻制价格趋于合理，严禁指定印章刻制企业刻制印章，避免形成隐形垄断。某市行政审批局通过竞争性谈判的方式介入市场供求关系，确定由特定主体在约定期限内提供印章刻制服务，固定和限制了本应由供求双方自主决定的交易机会，在客观上使得其他印章刻制主体在特定期限内失去了交易机会。

       损害了市场主体交易地位的平等。市场主体交易能力虽有强弱之分，但交易地位平等，不应当受到不合理的差别化待遇。《优化营商环境条例》第五条规定，国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，依法促进各类生产要素自由流动，保障各类市场主体公平参与市场竞争。第十二条第一款规定，国家保障各类市场主体依法平等使用资金、技术、人力资源、土地使用权及其他自然资源等各类生产要素和公共服务资源。《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》（国家市场监督管理总局令第12号）第九条规定，行政机关不得滥用行政权力，以规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。某市行政审批局同意作为合同对象的三家印章刻制单位在政务服务大厅开展其他印章刻制业务，无疑使得公共资源被个别市场主体所享用，从而取得优越于他人的交易地位，有损同行业主体之间的公平竞争秩序。

       根据以上分析可以明确，政府采购活动应当依法平等对待各类市场主体，有多种政府采购方式或者服务方式可供选择的，应当选择有利于增进公平竞争的方式，维护市场在公共服务领域资源配置中的决定性作用。优化营商环境需要系统思维和法律思维，不能只考虑一方市场主体的利益，忽视甚至损害其他市场主体的利益，更不能因为行政活动影响正常的市场竞争秩序。行政机关为新开办企业提供印章刻制服务，能够有效降低开办企业成本，促进营商环境优化，但具体实施过程中仍应强化市场竞争政策的基础地位，使市场在资源配置中起决定性作用，保障市场主体公平竞争，避免顾此失彼，因小失大。某市行政审批局未严守职权法定的行为边界，未认识到以政府采购方式为新开办企业免费提供印章刻制服务的行为，对市场公平竞争秩序带来的不利影响。被诉政府采购合同明显违反《政府采购法》《反垄断法》《优化营商环境条例》等规定的精神实质，同时也违反了国务院办公厅、国家市场监督管理总局政策文件的具体要求，不具有合法性，损害了通诚服务部以及其他潜在市场主体的公平竞争权。

       三、关于本案判决方式的选择

     《审理行政协议案件若干问题规定》第十一条第一款规定，人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。第十二条第一款规定，行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。因被诉政府采购合同的订立、履行及合同内容均违反法律、法规强制性规定，事实上造成隐形垄断和限制、排除市场竞争，损害了通诚服务部的公平竞争权和经营自主权，同时，被诉政府采购合同的履行也不符合《政府采购法》规定的政府采购活动方式，不符合对政务服务大厅等公共资源的使用目的，在客观上造成行业不正当竞争。故被诉政府采购合同依法应当确认无效。

       虽然通诚服务部提起的是撤销之诉，但根据《适用行政诉讼法解释》第九十四条第一款“公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为的，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决”的规定，应当确认被诉政府采购合同无效。由于协议被宣告无效后属自始无效、当然无效，依法即不再履行，故对通诚服务部一并提起的责令某市行政审批局立即停止三家中标单位在政务服务大厅从事印章刻制业务的诉讼请求，依法不予支持。此外，从被诉政府采购合同的内容看，某市行政审批局于2021年2月1日签订的三份《政府采购合同》，已对2020年10月12日的三份《政府采购合同》进行了变更，故2020年10月12日的三份《政府采购合同》已经废止，不再发生效力。一审法院判决撤销上述六份《政府采购合同》并责令停止履行，属适用法律错误。

       综上所述，某市行政审批局和如城服务部、金九服务部、古楼文印社的上诉理由，均没有事实和法律依据，依法不予支持。被诉政府采购合同存在重大且明显违法情形，且损害了通诚服务部的经营自主权，依法应当确认无效，一审判决撤销并责令停止履行，适用法律错误且判决主文表述不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十五条、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第一款，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第一款规定，判决如下：

       一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2021）苏0691行初910号行政判决；

       二、确认上诉人某市行政审批局于2021年2月1日分别与上诉人某市如城镇印章服务部、上诉人某市金九印章服务部、上诉人海安县古楼文印社签订的《政府采购合同》无效；

       三、驳回被上诉人某市通诚刻章服务部的其他诉讼请求。

 

【律师点评】

       根据《政府购买服务管理办法》规定，政府购买服务，是指各级国家机关将属于自身职责范围且适合通过市场化方式提供的服务事项，按照政府采购方式和程序，交由符合条件的服务供应商承担，并根据服务数量和质量等因素向其支付费用的行为，可以纳入政府购买服务内容的包括政府向社会公众提供的公共服务，以及政府履职所需辅助性服务。新办企业印章刻制服务依法不属于政府应向社会公众提供的公共服务，或政府履职所需辅助性服务，故依法不应纳入政府购买服务范围。

       政府出于优化营商环境、减轻企业负担的考虑免费刻制印章无可厚非，但将印章刻制的交易机会赋予特定单位损害其他印章刻制主体公平竞争权。行政机关的行政活动应当恪守职权边界，不得损害市场主体公平参与市场竞争的权利，严格遵守《反垄断法》、《优化营商环境条例》、《政府采购法》等相关法律法规规定。

 

【法律小贴士】  

《优化营商环境条例》

       第三条第一款  国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。

       第五条 国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，依法促进各类生产要素自由流动，保障各类市场主体公平参与市场竞争。  

       第十二条第一款 国家保障各类市场主体依法平等使用资金、技术、人力资源、土地使用权及其他自然资源等各类生产要素和公共服务资源。

 

《中华人民共和国政府采购法》

       第三条 政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

 

《中华人民共和国反垄断法》

       第十条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。