【导言】

       考核“居末位”并不代表员工不能胜任工作，用人单位非基于企业生产经营管理的合理需要，违反法律规定和依法制定的规章制度，利用末位淘汰制对员工实行调岗调薪，变相辞退，其目的在于解除劳动关系，并非是为了正常行使单位的用人管理权，属于违法解除劳动关系。

【案情简介】

        被告常某于2013年11月9日入职陕西某公司，在运营部门从事票房工作，具体工作内容为售票、借贷、会员卡办理等，劳动合同到期后，陕西某公司与被告常某又签订了3份劳动合同，合同期限分别为2014年12月31日至2015年12月31日、2016年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。其中2017年12月1日陕西某公司与被告常某签订的2018年1月1日至2018年12月31日止的劳动合同约定，被告常某的工资实行岗位工资制度，具体组成为基本工资加绩效工资。该合同的附件中关于工作内容和工作地点的补充约定：1、甲方陕西某公司可根据本单位实际工作需要和乙方常某的能力及工作表现等，对乙方的工作部门、工作岗位进行调整；2、若乙方的工作部门、工作岗位发生变动，则乙方的工作地点也由甲方做相应调整。

        陕西某公司与常某签订的书面劳动合同到期后，未再与常某签订书面劳动合同，常某仍在公司正常工作。2019年2月21日，公司以居末位为由，口头通知常某在月底前自行寻找新单位或到期未联系到新单位可以继续回单位上班但需调整岗位及薪资待遇，调整后的薪资待遇将以商洛市最低工资标准为准。之后常某与公司进行了交涉要求公司安排工作岗位，公司法定代表人明确表示无岗位可安排。

【法院审判】

        依法成立的劳动关系受法律保护，用人单位侵犯劳动者合法权益的，应依法承担相应的责任。本案原、被告争议的主要焦点为用人单位是否违法解除了与被告常某的劳动关系。根据查明的事实，2019年2月21日，用人单位对员工进行了考核，随后对含被告常某在内的部分员工以考核居于末位为由，口头通知在2019年2月底之前自谋职业或继续回单位上班，但如继续回单位上班则会对其岗位及工资进行调整，对工资的调整为以商洛市最低工资为准。之后被告常某等人到被告单位要求安排工作，被告单位的法定代表人明确表示无工作岗位可安排，双方发生纠纷后被告以原告违法变相解除劳动关系为由申请仲裁。

        原告对被告的考核“居末位”并不代表被告不能胜任工作，原告依此提出让被告自谋职业或将予以调岗降薪致使双方产生纠纷之后被告要求安排工作受原告明确表示无岗位可安排，被告认为原告对其构成变相辞退的主张，事实清楚，证据充分。原告的行为已构成在原、被告无法就变更或解除劳动关系问题达成一致意见的情况下单方解除劳动关系，其已构成违法解除劳动关系，被告要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金之理由成立，违法解除劳动关系赔偿金按原告应得经济补偿金的二倍计算。

【律师点评】

        用人单位依据末位淘汰制对员工实行调岗调薪，如该行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度的，劳动者主张该行为违法的，不予支持。但是部分用人单位利用考核居于末位，变相逼迫用人单位离职，所谓“考核居于末位”本质上就是“末位淘汰”，其目的在于解除劳动关系，并非是为了正常行使单位的用人管理权，则属于违法解除劳动关系。

【法律小贴士】

《中华人民共和国劳动合同法》

         第四十七条   经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

         第八十七条   用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。